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扎紧藩篱 破解取证难题——“取证难”的难点分析与对策

2018-11-08 18:15:55 中兆律师事务所 阅读


2018年8月27日,《中国医药报》刊登中兆律所张丽颖律师撰写的《扎紧藩篱破解取证难题“取证难”的难点分析与对策》一文,该文是网络违法行为的证据固定及效力探讨系列文章之一。文章从食品药品网络违法行为与传统食品药品违法行为调查取证的对此出发,总结了网络违法行为的突出特点和取证难的多重原因,解读了食药网络违法相关法律法规的规定,并针对取证中的现实问题提出了建议。 

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食品药品网络违法行为查处“取证难”的现状与对策

近年来,由于网络交易的便利性,食品药品通过网络销售情况越来越普遍,网上销售的食品从主食、零食到生鲜、水果,范围逐渐扩大,网上销售的药品从保健品到一些非处方药品,甚至逐渐延伸到一些处方药品。

由于网络食品药品销售过程大都在互联网上进行,产品质量不合格、夸大食品药品的治疗保健作用、外卖平台食品质量不合格、网购假药劣药、广告宣传不实等违法事件时常发生。因购物过程虚拟化、网络化,商品流通渠道多,涉及的人员及地域广泛,相关违法行为取证问题,这成为食品药品网络违法行为查处的难题之一。

违法行为复杂多变,取证难题日渐凸显

与传统食品药品违法行为相比,食品药品网络违法行为调查取证更为复杂,主要体现在以下几个方面:

一是网络环境复杂。目前食品药品网络销售多为第三方提供销售平台或自行建立网站,同一生产商可能通过多个平台进行销售,或通过微信、微博等网络聊天工具销售,而这些平台又依赖于不同的网络服务提供商以不同的技术方法建立,网络环境较为复杂。

二是流通渠道多。食品药品的线下流通可能通过邮寄、找人代送、货点自取等多种方式,不同渠道传输的产品可能相同,也可能不相同或者为不同批次。另外,因代购、代售等情况的普遍存在,许多名义上的消费者实际是代别人购买、名义上的销售者实际并不具备销售食品药品的资格。还有不法分子以生产企业内部员工等旗号销售来源不明的食品药品。

三是牵涉人员多、涉及地域广。在食品药品网络销售简捷的外表下,产品的实际流通、交易往往涉及多层生产商、中间销售商、备货仓库、寄送人员及其他人员,产品可能经过多道流通手续,从生产地转移到仓库,再转移到快递公司的各收货点、中转站,再到生产者手中,地域范围较广。

在以上各因素作用下,不法分子利用线上与线下分离的特点开展违法活动,违法行为发生在多个层面上:如假冒已获取生产许可的企业进行网络销售、通过第三方平台销售不在生产许可范围内的食品药品、以聊天工具建立销售渠道绕过第三方平台的监管违法销售食品药品、通过网络购买其他企业将要到期的食品药品违法代销等。对其查处,必然涉及网页、音频、视频、交易记录、交易数据等电子证据,这些证据特有属性决定了它很容易被删改或者损坏,而我国目前对电子证据概念、性质、证明力、提取和固定方法及程序的法律规定不够完备,导致查找和确认相关证据资料时面临困难。

聚焦食药网络违法,相关法规不断完善

为解决上述问题,适应新形势下食品药品网络违法行为查处的需要,2016年10月1日,《网络食品安全违法行为查处办法》正式施行,在取证方面补充完善了以下内容:一是明确了网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者对网络食品安全信息的真实性负责,按照食品药品监督管理部门的要求具有提供网络食品交易相关数据和信息等信息保障义务。二是明确了第三方平台提供者建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度的义务。三是明确了县级以上地方食品药品监督管理部门对网络食品安全违法行为进行调查处理时,可以经过以下方法调查取证:

(一)进入当事人网络食品交易场所实施现场检查;

(二)对网络交易的食品进行抽样检验;

(三)询问有关当事人,调查其从事网络食品交易行为的相关情况;

(四)查阅、复制当事人的交易数据、合同、票据、账簿以及其他相关资料;

(五)调取网络交易的技术监测、记录资料;

(六)法律、法规规定可以采取的其他措施。

2018年2月9日,《药品网络销售监督管理办法》向社会公开征求意见,该办法确定了线上线下一致,厘清责任、社会共治,技术支撑、以网管网,鼓励“网订店取、网订店送”,坚持风险管控、问题导向等原则,以完善药品网络销售的监督管理。

以上规定的出台,表明国家对食品药品网络违法行为关注度进一步提高,这些法规和办法对监管责任分担,取证原则、流程进行了基础性规定,提出了一些调取交易数据、通过购买相关商品进行抽样检验等取证方法,在一定程度上为该类违法行为的查处、取证提供了指导,但是对在取证过程中的证据固定、提取方式以及删除数据的恢复等问题未做明确规定,仍不能完全满足该类违法行为取证过程的实际需要。

三个难题仍然突出,取证难题仍然存在

在食品药品网络违法行为查处的实践中,尚存在以下难题:

一是取证面临技术难题。因不同网站或通讯工具的网络服务提供商技术水平不一、采用的技术手段不同,数据格式多样,涉及数据存储、备份、恢复以及解码、提取等多个方面,获取相关的证据及分析形成结论的过程需要联系各个网络服务提供商、通过多种不同的技术手段进行,而对于流通的食品药品实体进行取证又涉及到多类人员、多个地域,因此获取证据难度较高。

二是证据与被调查主体对应难。因涉案的食品药品销售、流通渠道多,流通过程涉及生产商、运送商、消费者多个主体,取证不仅要针对产品本身,还要针对流通中是否有调换、延期等问题,增加了取证的复杂程度。

三是证据的效力有待商榷。在复杂的分析技术、多种渠道的证据来源、多个被调查主体几种因素共同作用下,获取证据采用的调查方法、使用的技术手段、调查的时间结点对证据的权威性、时效性、真实性影响较大,取证者要保证证据的证明效力较为困难,而效力不足的证据,往往需要重复取证,耗费大量人力物力。

问题导向精准施策,扎紧藩蓠破解难题

针对以上问题,为解决目前食品药品网络违法行为的取证难问题,提出以下几点建议:

一是提高第三方平台及入网食品生产经营者准入标准。对数据存储、恢复、提取能力进行严格要求,并对数据存储、传输格式按照统一标准进行要求,不具备相关技术条件或不符合数据格式标准的平台不得从事实际经营。进一步规范食品药品网络买卖主体实名制问题,要求销售平台在销售记录中对生产者、销售者、选取的寄送者及购买者的身份信息逐一核验并完整记录,采用人脸认证等身份认证手段加强购买者是否为本人的校验,记录留存时间不得短于符合食品药品违法行为查处取证期间。

二是充分运用电子信息网络技术加强管理和固定证据。建立食品药品网售平台大数据库,对食品药品经营企业网售平台逐店建档,实现对其资质、产品质量、售后服务进行数据归集、监测跟踪,对相关数据进行一定的分析、过滤并建立索引。建立食品药品网络交易关键证据抓取、留存平台,运用电子设备取证,实现电子数据的搜集获取、电子数据证据固定、损毁电子数据的修补和恢复等,以保证在违法行为查处中发现证据及时固定、删除证据及时恢复原状。

三是完善电子证据相关立法、建立专业鉴定机构。在立法层面对有关食品药品网络行为电子证据的概念、性质、分类、形式、效力予以明确,使电子证据在违法行为查处中的提取、固定以及效力认定有法可依。同时建立专业的网络取证鉴定机构和市场准入制度,提高网络取证主体资格的严格性和专业权威性,减少网络取证中的弄虚作假,提高证据证明力。

结语

食品药品网络违法行为取证难问题是互联网+时代下行政司法水平不能适应发展需要的侧面反映,互联网+的到来,对立法、司法、执法、行政等各部门的社会管理能力提出了新要求,相关部门应提高对其认知,适应新时代管理、监督能力的需要,在各方面完善业务流程、提高业务能力,为互联网+社会管理提供强有力的支撑、保障。

 


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